از نظر ريشه شناسي، واژه مصلحت اسم مصدر از ريشه (ص- ل- ح) است. فعل صَلُحُ وقتي استعمال مي شود که نشان دهنده چيزي يا شخصي خوب، غيرفاسد، شايسته، به حق، شريف و صحيح است. هرگاه اين کلمه با حرف اضافه «لِ» (لمصلحه) به کار رود به معناي تناسب خواهد بود. در استعمال عرب گفته مي شود: « نظر في مصالح الناس» يعني: «او به چيزهايي توجه مي کند که براي مردم خوب است» [1]
همچنين مصلحت در لغت در مقابل مفسده و فساد قرار گرفته[2] و به معناي خوبي و نيکي و هرچيزي که مانع از فساد و تباهي و خروج شي از حالت اعتدال و هيئت اصلی اش شود مي باشد.
در قرآن کریم اشتقاق هاي مختلفي از ريشه «ص- ل- ح» استعمال شده است. ولي واژه «مصلحت» مشاهده نمی شود . قرآن کریم واژگان«ظَلَمَ»[3] و«فَسَدَ»[4] را متضاد «صَلُحَ» به کار مي برد. کلمه صالح، اسم فاعل «ص- ل- ح» در قرآن بسيار تکرار شده است.
2-1. از دیدگاه اصطلاحي
دکتر محمد جعفر لنگرودي در ترمينولوژي حقوق در تعريف واژه «مصالح» مي گويد. مُصاِلح به مفهوم اسم بعید است که جمع مصلحت می باشد و در اصطلاحات ذيل به کار رفته است:
يک – بظم ميم وکسر لام(فقه مدني) يعني کسي که در عقد صلح ايجاب از ناحيه اوست.
دو – بفتح ميم و کسر لام(فقه) يعني قسمتي از نظام کلي آفرينش که قانوني از قوانين شرع از آن سرچشمه گرفته است. در اين معني است که فقهاء مي گويند: احکام تابع مصالح و مفاسد است واصطلاح مصالح مرسله در همين معني است.
سه - بضم ميم و فتح لام. کسي که در عقد صلح، قبول از طرف اوست و او را مصطلح و متصالح هم مي گويند.[5]«
غزالي در تعريف مصلحت مي نويسد:«مصلحت جلب منفعت يا دفع ضرر است؛ ولي در مقام عمل، مقصود جلب منافع و دفع مضار دنيوي و مقاصد آدمي نيست. بلکه منظور حفظ مقاصد شارع مي باشد که مهم ترين آن حفظ دين، نفس، عقل وحال آدميان است»[6]
پاند در کتاب« بازرسي اجتماعي به وسيله حقوق» به تعريف مصالح يا منافع مورد بحث مي پردازد و مي گويد:« خواسته ها و ادعاهايي است که به وسيله افراد انسانی اظهار مي شود و حقوق ناچار است که به خاطر حفظ و پيشرفت تمدن درباره آنها مقرراتي وضع کند»[7]
به عقيده بنتام «مصلحت، خاصيت يا قابليت چيزي براي جلوگيري از رنج و تأمين لذت، خيرو شر همان لذت و تعب است و هدف زندگي رسيدن به لذات دنيوي است» همچنين بنتام در تعريف فايده در کتاب مقدمه اي بر اصول اخلاق و قانونگذاري مي نويسد:« فايده عبارت است از هر نوع خاصيتي در شي و يا امري که مي تواند نفع، بهره، لذت، يا خوشي به بارآورد، از رخ دادن بدبختي،درد، شر يا ناخوشي براي مباشر آن يا ديگر افراد ذي ربط جلوگيري نمايد.»
آنچه از مجموع تعاريف بالا استفاده مي شود اين است که مصلحت در اکثر موارد در رديف منفعت ذکر شده است از اين جهت و از اين ديدگاه اصولا قوانين در نهايت، خود براي نفع افراد جامعه وضع گرديده اند. البته بديهي است که نوع بينش و جهان بيني مخصوصا تفکر مذهبي مي توانددر تعريف مصلحت مداخله نمايد.
در فقه اهل سنت، دو جا از مصلحت سخن به ميان آمده است: يکي در باب خود مصلحت با عنوان «فقه المصلحه» يا «نظريه المصلحه» و ديگري در باب «السياسه الشرعيه» دومي در اصطلاح فقيهان بر تصميم ها و اقدام هاي سياسي امام و ولي امر در اداره اموري دلالت مي کند که شريعت در آن مورد، حکم خاصي ندارد. در اين جا،، دايره عمل بر مصلحت يا نفع عمومي در موردي است که شارع رد يا تاييد ندارد. به سخن ديگر و دال بر اداره عمومي در حکومتي اسلامي با هدف تحقق منافع امت، جلوگيري از زيان رسيدن به آن، هماهنگ با اصول عام شريعت است حتي اگر اين سياست با احکام جزيي مجتهدان مخالف باشد»[8]
سياست شرعيه قانونگذاري در تمام امور است و قيد آن،مغايرت نداشتن با خود شريعت است؛ هرچند به بهاي ترک معني صريح از شرع باشد. اين واژه براي « اصول حکومت» نيز به کار مي رود که از آن به «الاحکام السلطانيه» يا «نظام الحکم» تعبیر مي شود.
با توجه به تعاريف گوناگوني که فقهاي اسلامي براي مصلحت ارائه نموده اند، مي توان گفت مصلحت در اصطلاح فقهي سه معني دارد که ضمن بيان اين سه معني، مي توان به جايگاه مصلحت در فقه اسلامي دست يافت اين معاني عبارتنداز:
1-2-1: مصلحت به عنوان فلسفه تشريع احکام شرعي
احکام شرعي که از جانب شارع مقدس جعل مي شوند مبتنی بر مصالح و مفاسد نفس الامريه اي است که اين مصالح و مفاسد جزء علل تشريع احکام الهي محسوب مي شوند. بحث در مورد تبعيت يا عدم تبعيت احکام شرعي از مصالح و مفاسد واقعي که ارتباط نزديکي با مسئله کلامي حسن و قبح ذاتي وعقلي دارد از ديرباز بين عدليه،معتزله و اشاعره وجود داشته است.[9]
بنابر عقيده اشاعره تقييد افعال الهي به معيارهاي عقلي و حسن و قبح افعال نوعي محدوديت و تعيين تکليف براي خداست در صورتي که خدا هرآنچه را اراده کند مي تواند انجام دهد. متقابلا عدليه اعتقاد دارند که اصل حسن وقبح اشياء همان طورکه معيار و مقياس کارهاي بشري است مي تواند معيار افعال ربوبي قرار گيرد لذا خداوند که حکيم علي الاطلاق است کارهاي خود را با مقياس حسن و قبح ذاتي افعال انجام مي دهد و آنچه حسن است انجام مي دهد.[10]
عدليه بيان داشته اند که اگر حسن و قبح افعال را منکر شويم با محذوراتي مواجه خواهیم شد؛ از جمله اين که نسبت کذب بر خدا جائز مي گردد؛ زيرا اگر خداوند در موردي در کلامش دروغ بگويد اين کار چون فعل الهي است بنابرقول اشاعره حسن است در حالي که اگر اينکار جائز و حسن باشد ديگر اعتمادي به وعده و وعيدهاي خداوند نمي توان داشت چرا که در هر سخنِ خداوند، احتمال کذب وجود خواهد داشت.[11]
ديگر اينکه اصل حسن وقبح اشياء و افعال، اصلي است که با وجدان بشري مطابق است و هر عاقلي حتي منکر شرائع، حسن احسان و عدالت و قبح ظلم را بالضروره قبول دارد گرچه از طرف خداوند در اين زمينه بياني نرسيده باشد.[12]
طبق نظر عدليه مي توان گفت هر فعلي قبل از حکم شارع داراي حسن يا قبح مي باشد و اينطور نيست که حسن يا قبح از فعل ربوبي محقق شود.
با پذيرش حسن و قبح اشياء مي توان قائل شد که از جمله افعال خداوند که ناشي از اراده تشريعي ذاتي ربوبي است جعل و تاسيس احکام شرعي است که اين فعل ربوبي نيز بر مبناي حسن و قبح ذاتي، تابع مصالح و مفاسد واقعي و نفس الامري مي باشد.
بحث پيرامون وجود مصلحت و ملاک در احکام که شارع بر طبق آن احکام شرعي را جعل نموده باشد بدون پذيرش حسن و قبح ذاتي مشکل است؛ زيرا با قبول حسن وقبح شرعي آن طور که اشاعره بيان داشته اند ديگر لزومي ندارد که شارع به دليل خاصي و به حسب مصلحت فرد يا اجتماع، حکمي جعل کند يا اگر حکمي را جعل کرد لزوما مبتني بردليل و مصلحتي باشد.
معتزله و اماميه براين باورند که احکام شرعي تابع مصالح و مفاسد واقعي مي باشند و آنچه شارع مقدس جائز دانسته حتما در وراي آن مصلحتي نهفته و لو اينکه عقول بشري از درک آن عاجز باشد و آنچه از آن نهي کرده بخاطر مفسده اي بوده که در منهي عنه وجود داشته هر چند عقول بشری از درک آن عاجز بوده است.
در زمينه تبعيت احکام شرعي از مصالح و مفاسد، برخي معتقدند که مصلحت در نفس الحکم وجود دارد[13] و برخي ديگر آن را در متعلق حکم مي دانند[14] و عده اي در اين زمينه قائل به تفصيل شده اند[15] که تبيین اين نظرات با هدف اين نوشتار سازگار نمي باشد.
2-2-1: مصلحت به عنوان قيد متعلق احکام شرعي
متعلق احکام شرعي که همان فعل مکلف مي باشد در بسياري موارد مقيد به وجود مصلحت شده است در اين موارد شارع مقدس عمل مکلف را در صورتي طلب مي کند که همراه با مصلحت باشد وحکم شرعي به متعلق تعلق گرفته که مصلحت نيز جزئي از آن مي باشد. به عنوان نمونه جمله« يصح بيع من له الولايه مع المصلحه للمولي عليه » مفيد اين معناست که بيع انجام شده (بعنوان متعلق حکم) توسط ولي کودکان، در صورتي صحيح است که مقيد به مصلحت کودک باشد.
مصلحت به اين معنا هم در فقه اماميه و هم در فقه اهل سنت مورد توجه و مقبول واقع شده است. در موارد بيان چنين مصلحتي از تعابيري مثل صلاح، خير، غبطه و حظ نيز استفاده شده است[16]
در فقه اماميه، مواردي مانند. تصرفات وکيل با رعايت مصلحت موکل، فروش وقف به شرط مصلحت و نيز سوگند خلاف واقع با وجود مصلحت، شهادت افراد نابالغ با وجود مصلحت موجه و... از جمله مواردي است که مصلحت به عنوان قيد متعلق احکام به کار گرفته شده است.
3-2-1: مصلحت به عنوان دليل استنباط احکام شرعي
بسياري از فقهای اهل سنت معتقدند که مصلحت بعنوان يک دليل براي استنباط حکم شرعي مي باشد و در مواردي که نص قياسي وجود نداشته باشد و شارع، مصلحت را رد يا تاييد نکرده باشد مي توان با استناد به آن مصلحت، حکم شرعي را استنباط کرد.
عبدالکريم زيدان در اين زمينه مي گويد:
مصالح مرسله مصالحي هستند که دليل شرعي به اعتبار يا عدم اعتبار آن ها اقامه نشده اند هر واقعه اي که نص يا اجماع يا قياس و استحسان در مورد آن وجود نداشته باشد و در آن مصلحتي براي مردم باشد مجتهد مي تواند بر اساس آن مصلحت حکم مناسب صادر کند[17]
در کتاب المنهاج الاصوليه مي خوانيم:
هرآنچه که موجب تحقق مقصودي از مقاصد شارع شود مصلحت ناميده مي شود و بر مبناي آن مي توان حکم صادر نمود که به اين کار استصلاح مي گويند؛ يعني تشريع حکم براساس وجود مصلحت در مواردي که نص و اجماع وجود ندارد.[18] در ميان اهل سنت به چنين مصلحتي، مصلحت مرسله مي گويند. که طبق تعريف بيان شده، مصالح مرسله در اصطلاح اهل سنت عبارتست از مصالحي که با استناد به آنها در مورد حوادث واقعه و پديده هاي جديد ي که نص يا اجماع يا قياس و استحسان در مورد آنها وجود ندارد استنباط حکم مي شود.
از اين مصلحت تحت عناوين استصلاح و استدلال مرسل ، مناسب غريب ، مناسب مرسل و مناسب ملايم نيز نام مي برند.[19]
آنچه در باب مصالح مرسله مهم است اين که اهل سنت اين مصلحت را به عنوان دليل و منبع استنباط حکم در مورد حوادث واقعه و مستحدثه مي دانند. که اماميه با اين عقيده مخالف اند و معتقدند که مصالح مرسله از جمله ظنون غير معتبره اي است که دليلي به حجيت آن وجود ندارد.
3-1: تبيين مفهوم مصلحت در حقوق کيفري
در تعاريفي که براي مصلحت ذکر شد مشاهده کرديم که مصلحت برگرد محور منفعت دور مي زند ولي اين منفعت گرايي در ديدگاهها و مکاتب مختلف داراي قالب ها و چارچوب هاي متفاوتي می باشد براي مثال: بسياري از فقهاء اسلام وقتي درباره مصلحت به بحث و گفتگو مي نشينند هماهنگي آن را با مقاصد شرع يا اهداف شارع مورد لحاظ قرار مي دهند(همانطور که اشاره شد اهداف شرع يا مقاصد شارع عبارتند از: حفظ دين، عقل، جان، مال و نسل) و يا برخي ديگر از جمله غزالي براي توسل به مصلحت سه ضابطة کلي، قطعي و ضروري بودن را مورد توجه قرار داده اند، در حالي که در مکاتب ساخته ذهن و فکر بشری منفعت گرايي يا مصلحت گرايي يا مصلحت با ضوابط يا معيارهاي متفاوت به کار مي رود که پارهای از آنها به شرح زیر است.
1-3-1: مصلحت در تقابل با عدالت
در اين قسمت ابتدا نخستين مصداق از مصلحت در حقوق کيفري را مورد بررسي قرار مي دهيم و آن گاه به مصاديق آن به طور خلاصه اشاره خواهيم کرد.
در مواردي اجراي عدالت و تحقق آن ( که به نظر برخي هدف حقوق و به نظر برخي ديگر مبناي حقوق است) باعث بروز مشکلاتي در جامعه مي گردد. حال براي روبرو نشدن با اين مشکلات و آثار منفي اجراي عدالت، تحقق عدالت را متوقف مي کنيم. به عبارت ديگر اجراي عدالت به دليل مفاسدي که در پي دارد متوقف مي شود. اين مفهوم از مصلحت در موارد زير به چشم مي خورد: معاذير قانوني- اعاده دادرسي- مرور زمان – مفروض بودن عنصر معنوي در جرائم مادي صرف...
براي مثال به طور خلاصه مرور زمان را مورد بحث و بررسي قرار مي دهيم.
مرور زمان، مدت زماني است که پس از انقضاي آن دعوي شنيده نمي شود يا مجازات ساقط مي گردد. در سال هاي ابتداي انقلاب اسلامي، شوراي نگهبان مرور زمان را خلاف شرع تشخيص داد واين نظر باعث شد که مرور زمان از قوانين حقوقي (قانون آئين دادرسي مدني ) حذف شود، البته قضات در آن مقطع زماني اين عدم مشروعيت و خلاف شرع بودن را به قوانين کيفري تسري دادند ودر قوانين کيفري نيز به مسائل مربوط به مرور زمان توجه نشد.
به نظر مي رسد مرور زمان يکي از مصاديق بسيار مهم توسل به مصلحت است ولي چرا؟ براي کشف علت و پاسخ، اين فرض را مطرح مي کنيم:
فرض کنيم جرمي در ساليان بسيار دور واقع شده است (براي مثال 50 سال پيش ) مسلما بسياري از شهود يا فوت کرده اند و يا اين که جزئيات جرم ارتکابي را به طور کامل به ياد ندارند و حتي ممکن است گذشت زمان باعث دخل و تصرفي در علم و اطلاعات ايشان شده باشد از سوي ديگر گذشت زمان موجب مي شود وقوع جرم وآثار وتبعات آن از اذهان مردم فراموش نشده وطرح مجدد آن موجب بروز تنش واضطراب در جامعه خواهد شدو دلايل براي اثبات جرم باقي نمانده است و مسائلي از اين قبیل[20].
حال فرض کنيم تعداد زيادي از اين قبيل دعاوي يا جرائم به دستگاه قضائي اعلام گردند مسلما باعث بروز مشکلاتي مي شوند از جمله صرف وقت و هزينه بسيار با احتمال بسيار کم شناسايي مجرم و مجازات وي. به همين دليل در بسياري از قوانين کشورهاي دنيا مرور زمان در امور کيفري پذيرفته شده است که پس از انقضاي مدتي از وقوع جرم يا از زمان اولين اقدام تعقيبي، عمل مشمول مرور زمان قرار گرفته و ديگر ادامه نمي يابد. در قانون آئين دادرسي کيفري مصوب 1378 در ماده 173 اين قانون با رعايت شرايطي عمل مشمول مرور زمان قرار گرفته و قرار موقوفي تعقيب درباره آن صادر مي گردد.
با اين حال عدالت حکم مي کند وقتي جرمي اتفاق مي افتد، مجرم شناسايي شده و به مجازات مقرر براي آن جرم محکوم شده و مجازات را تحمل نمايد ولي به دلايل مذکور اجراي عدالت دستگاه قضائي را با مشکلات بسيار زيادي روبرو مي کند به همين دليل براي جلوگيري از بروز اين مشکلات از اجراي عدالت دست مي کشيم.
2-3-1:مصلحت جهت تامين منافع
همانطور که در مبحث تعريف مصلحت بيان شد، جوهر و اساس مصلحت، منفعت و سود است. در اين مصداق از مصلحت ديگر آثار منفي عداالت و در نتيجه عدم اجراي عدالت مطرح نمي گردد بلکه مقصود و هدف تنها و تنها تامين منافع بيشتر به ويژه منافع مادي است. اين مصداق از مصلحت در فلسفه مجازات ها بيشتر قابل مشاهده است. در نظر جرمي بنتام، فيلسوف انگليسي، در صورتي مي توان اقدام به اعمال و اجراي مجازات نمود که بتوان براي اجراي مجازات ها منفعتي يا سودي تصور کرد.[21] به عنوان مقدمه بايد بيان داشت اکثر حقوق دانان براي مجازات ها اهداف خاصي درنظر گرفته اند از جمله:ارعاب، اصلاح، تلافي يا سزا دادن يا مکافات و يا هدف اخلاقي .از آن جائي که عدالت همواره براعمال و اجراي قطعي و حتمي مجازات ها تاکيد مي کند، خواه منافع مادي براي آن قابل تصور باشد، خواه نباشد، در حالي که اين مصداق از مصلحت در فلسفه مجازات ها دلالت بر اين دارد که مجازات ها بايد در مواردي اعمال گردند که منافع مادي و محسوس از آن ها قابل مشاهده و تصور باشد به نظر مي رسد اين منافع مادي و محسوس عبارتنداز: اصلاح و ارعاب يا پيشگيري.
به عبارت ديگر منظور از مصلحت در اين بخش، آثار و نتايج بعدي است که از اجراي مجازات ها قابل تصور است. در حالي که عدالت ناظر به گذشته است و مجازات کردن فرد به دليل خطاي گذشته او مي باشد. همچنين گاهي براي صرفه جوئي در هزينه ها وجلوگيري از صرف منابع دست از اجراي عدالت مي کشيم در اين جا ديگر اجراي عدالت مشکل آفرين نبوده و آثار منفي و تبعاتي به دنبال ندارد بلکه براي تامين منافع بيشتر از تحقق عدالت جلوگيري مي کنيم. در مواردي چون آزادي مشروط و يا تعليق اجراي مجازات اين مصداق از مصلحت مشاهده مي شود. يکي از مواردي که همواره براي توجيه آزادي مشروط و همچنين تعليق اجراي مجازات بيان شده است صرفه جوئي در هزينه هاي لازم براي اجراي مجازات ها است. در حالي که عدالت حکم مي کند اين هزينه ها براي تحقق و اجراي عدالت صرف شود.
3-3-1: مصلحت در راستاي تغييرات ساختاري جامعه
علاوه بر دو مصداق ارائه شده براي مصلحت، مصداق سومي نيز قابل تصور است. اين مصداق از مصلحت عبارت است از: تغييرات همه جانبه جامعه انساني اعم از سياسي، اقتصادي، فرهنگي و به ويژه صنعتي که به وجود آورنده نيازهاي جديدي هستند. در مواردي اهميت اين نيازها و تغييرات ايجاد کننده آن ها به حدي است که عدم پاسخ گوئي يا پاسخ گوئي نامناسب مي تواند مشکلات بسياري را براي فرد يا اجتماع رقم زند.
بايد در توضيح اين عبارت بيان داشت:اجتماع بشري همواره در ابعاد مختلف خود با گسترش و پيشرفت تدريجي روبرو بوده و مي باشد. اين گسترش و پيشرفت در زمينه هاي اقتصادي، اجتماعي و صنعتي و ... موجب بروز نيازهاي جديدي شده است. براي پاسخ گوئي به اين نيازهاي جديد قانون گذاران به وضع قانون پرداخته اند به عبارت ديگر تغييرات جامعه بشري، نيازهاي جديدي مي افريند به گونه اي که ادامه حيات اجتماع و همچنين استحکام روابط وپايه هاي جامعه مستلزم پاسخ گوئي و برآوردن اين نيازها مي باشد.
در قانون مجازات اسلامي، م 17 اين قانون در تعريف مجازات هاي بازدارنده صراحتا به مصلحت اجتماع اشاره شده است، به گونه اي که هدف از وضع و اجراي اين نوع مجازات ها حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع بيان شده است.
در زير به نمونه هايي از اين مفهوم از مصلحت گرايي در قوانين و در مرحله قانون گذاري، اشاره مي کنيم:
1-3-3-1: قوانين راهنمايي و رانندگي:
با پيشرفت علم، بشر وسايل براي تامين آسايش و راحتي خود ساخت که به تدريج اين وسايل وسعت جهاني يافتند و در تمام جوامع مورد قبول قرار گرفتند. يکي از اين وسايل اتومبيل بود. ورود اتومبيل به کشور و افزايش روزافزون آن و از سوي ديگر افزايش جرائم مربوط به رانندگي و از همه مهمتر تاثيرات همه جانبه آن بر زندگي انسانها، جامعه نياز به قوانين و مقررات مربوط به اين مسائل را در خود احساس کرد.
اين احساس نياز به دنبال تغييراتي بود که در جامعه رخ داده و اين تغييرات نيز خود ناشي از افزايش و گسترش صنايع و روبط انساني بود. فرض کنيم هرکس به دليل قدرت خريد اتومبيل بتواند بدون هيچ گونه ضابطه و نظارتي با اتومبيل خود در سطح خيابان حرکت کند مسلما هرج و مرج ناشي از آن قابل تصور نيست.[22]
2-3-3-1:نظارت دولت بر توليد، فروش و پخش مواد غذايي:
برهيچ کس پوشيده نيست. عدم وجود نظارت و حتي نظارت نادرست و ناکافي از سوي دولت آثار و نتايج زيانباري را به دنبال دارد. نياز امروز جامعه بشري نظارت دولت را در اين بخش مي طلبد به همين دليل قوانين مربوطه وضع شدند.
3-3-3-1:رويکرد نظم گرايانه در قانون مجازات اسلامي
همانطور که مي دانيم طبق فقه اسلامي قتل عمد موجب قصاص است وبر قاتل چيزي جز قصاص با رعايت شرايط معتبر نمي باشد يعني اگر ولي دم اقدام به عفو رايگان قاتل نمايد، ديگر نمي توان او را مجازات نمود اين مسئله در ماده 5 قانون حدود قصاص سال 1361 آمده بود.
با ارتکاب قتل هاي عمدی خانوادگی و عفو از قصاص از ناحيه اولياي دم در بسیاری از موارد به دلايلي چون تهديد و تطميع و رابطه خویشاوندی و... که موجب عدم مجازات مجرم مي گردید. و باعث اختلال نظم و امنيت جامعه شده و در مواردی موجب خوف عمومي و باعث پايمال شدن عدالت می گردید و در عين حال با مجرمي خطرناک روبرو بودیم که در جامعه آزاد رها می شد. لذا قانون گذار وادار شد تا در قانون مجازات سال 1370 و متعاقب آن سال 1375 براي قتل عمد در صورت عفو قاتل از قصاص با رعايت شرايط 3 تا 10 سال حبس را مقرر کند.[23]
2: مصالح عالیه ( ارزشهای بنیادین )
همانطور که مي دانيم مصلحت از جمله مباني حقوق به ويژه حقوق کيفري است، که قانونگذار در موارد مختلفي به هنگام وضع قوانين وقاضي به هنگام موارد سکوت و اجمال قانون و يا استنباط و اجراي آن رجوع به آن را براي خود الزامي مي داند. براي اينکه موضوعي به عنوان مصلحت تلقي گردد. به نظر مي رسد بايد واجد شرايط و عناصري باشد واز معيارهاي خاصي تبعيت نمايد به عنوان مثال قانونگذار در وضع قانون ناچار به رعايت اخلاق، نظم عمومي و عدالت خواهد بود، در غير اين صورت قوانين تصويب شده فاقد قدرت اجرايي بوده و با مقاومت اعضاي جامعه مواجه خواهند گرديد. يا قاضي در مواردي که قانون مجمل يا مبهم است،و يا قانونگذار اختيار تعيين مجازات را به عهده او واگذار نموده و نيز در مواردي که حداکثر يا حداقلي براي مجازات تعيين نموده قاضي ناچار به رعايت مصالح خواهد بود. بنابراين ما نمي توانيم اين مراجع را به حال خود رها کرده و زواياي موضوع را تبيين ننموده ومعياري براي تشخيص مصلحت ارائه ننماييم و مراجع اعمال کننده مصلحت بدون هيچ ضابطه اي موضوعي را به عنوان مصلحت انتخاب کنند. بويژه اينکه در خصوص مسايل کيفري در جايي که دست قاضي يا قانونگذار براي استنباط و اعمال نظر خويش باز است بايد ديدِ کارشناسي و ضابطه نگر او را تقويت نمود. بنابراین همانطور که اگر مصالح و احکام جزیی در تعارض با مصالح خمسه قرار بگیرند مصالح خمسه بر آن احکام و مصالح اولویت دارند به طریق اولی در تعارض و تزاحم بین مصالح خمسه با مصالح بنیادین نیز این مصالح بنیادین هستند که بر مصالح خمسه ارجحیت دارند پر واضح است که در این رهگذر مصالح خمسه باید در راستای مصالح عالیه قرارگیرند مثلا اگر در موردی سارقی را تحت شکنجه قرار دهیم که محل اموال مسروقه را نشان دهد هرچند در اینجا مصلحت صاحب مال تامین می شود ولی از طرف دیگر حفظ کرامت انسان و آزادی او لگدمال می شود بدین سان با توجه به اینکه مصالح خمسه در تعارض با مصالح عالیه قرار می گیرند کرامت انسانی در اینجا اولویت دارد از طرف دیگر اصول بنیادین چارچوبهایی هستند که حدود و مرزهای اولویت و تقدم مصلحت جامعه با فرد را نیز مشخص می نماید البته مساله ای که در این رهگذر همواره باید مدنظر داشت این است که در تزاحم بین خود مصالح بنیادین اولویت با کدام یک از آنها می باشد مثلا اگر نظم و امنیت جامعه ایجاب کند که آزادی عده ای را محدود نماییم آیا می توان حفظ نظم و امنیت را دستاویز سلب یا محدودیت حق آزادی افراد جامعه قرار داد و بدین سان آنها را از این حقوق بنیادین خود محروم ساخت بنظر می رسد اگر در موردی حق بنیادین جامعه با حقوق بنیادین افراد در تزاحم قرار بگیرد اولویت با حقوق جامعه است ولی در جایی که حقوق بنیادین افراد با مصالح یا احکام جزیی یا مصالح خمسه که متعلق به جامعه است در تعارض یا تزاحم قرار می گیرد حقوق افراد رجحان دارد.
عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
